REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

SERVIRÁ O POSITIVISMO JURÍDICO PARA “DESCASCAR ABACAXIS”?

Temis Limberger e Celito de Bona



RESUMO

Considerando a incorporação da Moral no Direito brasileiro em vários hard cases jurídicos, criando soluções adequadas por meio da discricionariedade judicial ao decidir, objetiva-se indagar se o positivismo jurídico, em alguma de suas mais variadas modalidades, serve a contento para aquele intento, ou se sua impossibilidade é ensejadora de substituição por um novo sistema jurídico. Para tanto, procede-se à revisão bibliográfica das principais escolas e sistemas jurídicos positivistas que os ordenamentos jurídicos ocidentais conheceram, entre os séculos XIX e XXI, por meio de uma metodologia hermenêutico-fenomenológica. Desse modo, observa-se que incorporar a Moral ao Direito significaria superar o relativismo moral ao conceber uma Moral absoluta numa escala de valores presumida, o que não ocorre por ausência de legitimidade judicial. Permite-se concluir que Hans Kelsen continua correto em sua reflexão e prescrição doutrinária: juízes e tribunais devem aplicar a lei e a Constituição (ou fazer o controle de constitucionalidade), e que isso não deve ser considerado imoral, sem desconsiderar que as reflexões sobre questões de Moral e Justiça nunca deixaram de ser relevantes, mas atuam na área de uma efetiva participação política.


PALAVRAS-CHAVE:

Direito; Positivismo; Lei; Moral; Discricionariedade.



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